El abogado Marco Huaco, especialista en materia de pueblos indígenas, disecciona el estado de la consulta previa en el Perú, un derecho que ha pasado a las primeras planas de los periódicos y de los debates televisivos desde que el Lote 192 se volvió noticia. El jueves pasado, las federaciones de las cuencas del Pastaza, Corrientes y Tigre firmaron un acta de acuerdos con el Ejecutivo relativas a medidas de inversión, la ejecución de un plan integral de salud, titulación, el pago por el establecimiento de servidumbre en territorios indígenas. Además, se levantaron las medidas de fuerza y se acordó continuar con el diálogo para tratar cuatro puntos aún pendientes y poner en marcha los acuerdos firmados.

Más allá del Lote 192, la minería también puso en el punto de mira la consulta previa tras el anuncio de que la comunidad de Parombamba será la primera en ser consultada. Lejos de anuncios y celebraciones triunfalistas, hay una pregunta pendiente: Qué es lo que se consulta, y si realmente respeta el marco legal internacional que protege los derechos de los pueblos indígenas. Marco Huaco además, identifica un “caballo de Troya” en la Ley de consulta: los acuerdos previos.

P.- El Estado puso fin a la etapa de diálogo en el del proceso de consulta previa del Lote 192, sin haber concluido la construcción de los acuerdos con las comunidades más afectadas por la explotación petrolera. ¿Cómo se contempla esta situación en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo?

R.- La consulta previa del Lote 192 no buscó el consentimiento, hay pruebas objetivas. Se viola así la finalidad de la consulta previa, entonces es un proceso de consulta nulo. Si uno objetara ante un juez constitucional el proceso, tendría que declarar que se realizara de nuevo.

El convenio 169 no es el único referente de los derechos a la consulta previa y la participación, también está la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, hay otros comités de Naciones Unidas que también han establecido estándares válidos. El Gobierno solamente toma en cuenta su Ley de consulta previa, -que es una versión recortada de lo que ya viene recortado por el convenio 169-, es un recorte de recorte, y cuando quieren reducir estándares hablan de este convenio pero no se refieren a otros estándares que hablan de consentimiento, no solo de consulta previa.

El Lote 192 es el perfecto caso de derecho al consentimiento, no de derecho a la consulta previa, no hay caso más evidente, más obvio en el que el Estado no puede proceder a aprobar ninguna operación en ese lote si no ha obtenido el consentimiento de los pueblos afectados, acá no solamente no hubo consentimiento, sino que jurídicamente tampoco hubo consulta previa.

P.- ¿Cree que se debería volver a realizar la consulta previa en el Lote 192?

R.- Sí, definitivamente tiene que volverse a realizar, e inmediatamente adoptarse medidas de remediación, compensación ambiental para la población en peligro y, eventualmente, las comunidades deberían evaluar si demandan la paralización de las operaciones petroleras que se han aprobado sin consentimiento de ellas.

P.- ¿Qué pasaría con la producción petrolífera de realizarse nuevamente la consulta previa?

R.- Tendría que paralizarse: primero son los derechos humanos, la vida y la salud de las personas que viven allí. Cada minuto que pasa explotándose el crudo en esos lotes, es un minuto en contra de la vida y la salud de niños, niñas, hombres y mujeres de esas comunidades. Los pueblos indígenas loretanos están siendo realistas, pragmáticos, no están pidiendo el cierre, -cosa que podrían haber hecho porque las consecuencias ambientales son catastróficas allí-, entonces mínimo, se debería paralizar la producción del lote hasta que se garantice el cumplimiento de sus demandas que son legales.

P.- Si la consulta en el Lote 192 fuera una especie de termómetro que mide los límites de la consulta previa en el Perú ¿Qué marca ese termómetro?, ¿cómo evalúa el desempeño del viceministerio de Interculturalidad y del Ministerio de Energía y Minas (MINEM)?

R.- El papel nefasto del viceministerio de Interculturalidad y no menos nefasto del Ministerio de Energía y Minas creo que queda bastante claro en el caso del Lote 192, más claro que en los procesos de consulta previa anteriores que no han sido muy publicitados, pero que también han evidenciado falta de voluntad política para un real diálogo intercultural y limitaciones objetivas en la legislación que este Gobierno aprobó sobre consulta previa.

En el caso del Lote 192 lo he visto de cerca, por lo menos desde el año 2011 cuando trabajaba como asesor en el Congreso de la República y los dirigentes de las cuatro cuencas iban a la Comisión de Pueblos Andinos y Amazónicos del Congreso solicitando apoyo para sus pedidos de remediación ambiental, indemnización. Ya desde ese año se hablaba de la consulta previa del Lote 192, o sea es un tema muy conocido de hace años. Durante todo este tiempo han ido paseando a las comunidades, el viceministerio de Interculturalidad asumió en un primer momento la misma posición que el Ministerio de Energía y Minas.

Han hecho que se imponga una situación de hechos consumados, de manera que los pueblos indígenas acepten el sí o sí del Estado. Ahí viene esta falsa consulta previa de la viceministra Balbuena, en la que bajo presión le dice a los indígenas “tómalo o déjalo”. Además, cuando suspende la consulta previa habiendo llegado a acuerdos solamente con un grupo de comunidades, y con el resto, las más afectadas, simplemente pateó el tablero la viceministra y dijo “nos hemos desgastado, nos hemos esforzado mucho o acá está, por fin, un proceso de consulta previa del Lote 192”.

Es realmente indignante, es una burla, esa viceministra hace tiempo que ha tenido que renunciar en el cargo porque hace tiempo se le viene escuchando declaraciones como éstas, como que la consulta previa está vigente recién a partir del reglamento, luego cambió y dijo “no, recién a partir de la ley”, entonces realmente la posición genuflexa de este viceministerio a las posiciones del Ministerio de Energía y Minas son lamentables ; no creo que sea un problema de mala comprensión del convenio 169, es una posición política explícita.

P.- Por otro lado, el Ejecutivo ya anunció que la comunidad quechua de Parobamba va a constituir la primera consulta previa en minería. Sin embargo, usted mencionó en el 2013 que el primer proceso de consulta previa en este sector, que anunció el MINEM en 2012, fue en el proyecto Angostura, pero finalmente no se llevó a cabo por un acuerdo previo entre la comunidad y la empresa minera.

P.- ¿Cómo operan los acuerdos previos? ¿Siguen dándose todavía en minería?

R.-Sí, el acuerdo previo es una figura que sabotea la viabilidad de la consulta previa en el subsector minero, es una figura contractual entre partes formalmente ‘iguales’, una figura de la Ley de Tierras, por la cual el privado se acerca al dueño de la tierra -a la superficie de la concesión- para negociar una compra a la tierra, un contrato de cesión de uso, de alquiler; entonces la primera noticia que recibe el titular de la tierra superficial es la del privado que se acerca para adquirir derechos sobre ésta, no es el Estado el que se acerca para comunicarle que quiere otorgar una concesión sobre sus tierras y entonces le hace la consulta previa. El Estado está ausente, simplemente llega un privado y dice “bueno, tengo este título, este derecho real que el Estado me ha entregado, entonces tú tienes que llegar a un acuerdo conmigo y si no vas a llegar a un acuerdo conmigo, me voy por el procedimiento de la servidumbre”. En la práctica, los concesionarios llegan a acuerdos justamente con los titulares de las tierras superficiales y en Angostura pasó eso. Se había proyectado el primer proceso de consulta previa, se había reconocido que había una comunidad indígena afectada por ese proyecto, pero el titular de la concesión tuvo un trato directo, un acuerdo previo con esta comunidad y logró que esta comunidad renunciara a su carácter indígena, dijo ‘nosotros’ en un perfecto idioma jurídico, -muy limeño-:“no somos indígenas y no queremos consulta previa y por tanto entregamos nuestros derechos a la empresa”.

P.- ¿Una vez que en diciembre esté la base de datos de pueblos indígenas andinos se podrán seguir dando los acuerdos previos?

R.- Sí, este acuerdo previo justamente fue el ‘caballo de Troya’ en la ley de consulta previa y en su reglamento porque en las disposiciones finales de la ley de consulta se dice: quedan en pie todas las leyes existentes, las normas sobre participación ciudadana. Ya en ese proyecto se hablaba de que la consulta previa se aplica sin prejuicio de la figura contenida en artículos tal de la ley tal, y bueno, se refería al acuerdo previo.

Entonces el reglamento de consulta previa- introduce ya desde su proyecto, elaborado en el viceministerio de Interculturalidad en la gestión de Ivan Lanegra, que nunca hay que olvidar porque hay un consenso que yo siempre cuestiono de caracterizar esa gestión como progresista, favorable a los derechos indígenas, lo cual fue realmente diferente-, lo que hace es respaldar la posición de la ley de consulta previa señalando que se consulta el acto administrativo que aprueba el inicio de operaciones en el terreno y esto es la licencia de exploración y luego la licencia de explotación, no se consulta en ella el otorgamiento de la concesión. Entonces, ¿qué se consulta? Una decisión ya adoptada, no se consulta si puede o no haber minería y por tanto, no se pone en discusión el plan de vida de la comunidad sobre sus tierras versus el proyecto minero del Estado. Ya se entregó una concesión, hay derechos establecidos.

También está la concepción errada de que en el proyecto minero solamente se tiene que hacer consulta previa en un momento, y en realidad debería ser cada vez que se adopten decisiones susceptibles de afectar a los pueblos indígenas. Entonces la primera decisión es el otorgamiento de la concesión, luego es el otorgamiento del Estudio de Impacto Ambiental, la aprobación de las licencias de exploración y luego las de explotación y el cierre de mina. Es un proceso de consulta por etapas, pero continúas. Ese es el gran defecto de la legislación peruana, que no permite que se haga consulta previa en el otorgamiento y concesión, luego ya estamos hablando sobre hechos consumados.

P.- ¿El oficio que emitió la Defensoría del Pueblo donde pone de manifiesto que el MINEM aprobó 16 proyectos mineros sin consulta-cuando debió implementarla-, todos ellos es porque se había llegado a un acuerdo previo?

R.- Así es. En el subsector minero la evasión de la consulta previa ha sido sistemática y bajo diferentes estrategias argumentales. En un primer momento, el ministerio decía que no podía hacer la consulta previa porque no había ley nacional, pero se le decía que estaba el Convenio 169. Después, el Ministerio de Energía y Minas decía que sus normas de participación ciudadana son consulta previa, pero vino otra sentencia y le dijo: “no, esas normas son participación ciudadana, no son consulta previa”. Luego una vez aprobada la ley de consulta previa afirmaba que como no había reglamento, no podía aplicar. Bueno, se aplicó el reglamento y luego dijo que como no había base de datos no podía consultar. Se le dijo que no, porque eso es independiente de que haya base o no. Y comenzó a contratar consultorías privadas con conflicto de interés que calificaron que no habían pueblos indígenas, por lo tanto, no había proceso de consulta previa.

Y ahora que está haciendo su primer proceso de consulta previa sobre unas medidas posteriores, o sea una vez otorgadas las concesiones, aprobados los estudios de impacto ambiental, entonces no hay novedad.

P.- La actual ministra de Energía y Minas, Rosa María Ortiz afirmó en una entrevista para Ojo Público que no hubo voluntad política de hacer consulta previa en las anteriores gestiones, además el MINEM le pasa la pelota al Viceministerio de Interculturalidad. ¿Cómo valoras esas declaraciones?

R.- Allí hay una cosa que hay que recordar, el viceministerio de Interculturalidad señalaba sistemáticamente ante el Congreso que ellos no tenían lista la base de datos, inclusive recuerdo que en algún momento evaluamos hacer una visita sorpresa al Ministerio de Cultura para que nos enseñaran el sistema informático, el hardware, en el que estaba en construcción supuestamente la base de datos, y ahora se está señalando que la culpa es del Ministerio de Energía y Minas que ya tenían la base de datos y el Estado lo sabía, que no lo podían hacer público. Quien pida al Congreso la grabación de las sesiones de la Comisión de Pueblos sistemáticamente va a comprobar que el viceministro sistemáticamente decía que no estaba la lista.

Ahora dice que sí estaba la lista y que sí lo había informado al Ministerio de Energía y Minas, entonces ahí hay una posición aparentemente de juego en pared, estaban alineados, el viceministerio había preparado la base de datos, lo había comunicado, pero la ocultaba a los congresistas que pedían esa información. El Ministerio de Energía y Minas mientras tanto decía “no quiero consultar, esa base de datos tiene que seguir clandestina” y ahora llega una nueva ministra que dice que lo que pasa es que el viceministerio nunca les dio la base de datos, que no cumplió su deber.

P.- Saltando a otro terreno, la comisión de Constitución tiene en agenda debatir- tras haber sido suspendido la última vez por falta de quórum-un predictamen sobre consulta previa legislativa que modificó el documento consensuado en la Comisión de Pueblos Andinos, Amazónicos y Andinos, además de que contravendría lo dispuesto en el Convenio 169 de la OIT. En el nuevo texto, la consulta previa se tendría que realizar en la etapa de comisiones. ¿Qué implica este cambio?

R.- Es un cambio fundamental porque afecta a la esencia misma de la consulta previa. Para que sea previa tiene que haber la posibilidad de que las partes, es decir, los pueblos indígenas y el órgano del Estado que realiza la consulta, puedan ponerse de acuerdo en algunos aspectos de la medida y que terminado el proceso, se arriben a acuerdos que sean respetados por ambas partes, por eso se llaman acuerdos vinculantes.

Cuando en el Congreso se quiere hacer la consulta previa en el momento de comisiones, estamos todavía en un momento tentativo, el dictamen de una comisión no es definitivo, entonces se plantea hacer la consulta previa de una medida que todavía puede cambiar después de la consulta previa, con lo que se viola el carácter vinculante de los acuerdos. El momento correcto, tal como ya lo hemos planteado hace tiempo, es justamente el momento entre la primera y segunda votación en el pleno del Congreso de la República porque solamente en ese momento ya contamos con opiniones formadas del Congreso sobre una determinada medida.

P.-De ser aprobado este proyecto, tal y como está planteado ahora mismo, ¿es para que se puedan seguir dictando normas como los paquetazos ambientales y que sigan pasando sin ningún tipo de consulta previa?

R.- No sé si haya esa intencionalidad de forma directa, puede ser, pero lo que sí es claro es que si se aprueba tal cual, de esta forma, esos no van a ser procesos de consulta previa aunque lleven el nombre, van a ser procesos de pedida de opinión, entonces solamente se va a cumplir con el actual reglamento del Congreso que ya dice que para proyectos de ley se tiene que pedir opinión a diversos sectores y para eso, no hay necesidad de hacer ningún proyecto de ley porque ya el reglamento del Congreso lo establece.

P.-¿Qué valoración final haces de la consulta previa en el Perú, considerando además esa mezcla de discursos entre la defensa de los derechos de los pueblos indígenas y por otra parte la disposición de normas como los paquetazos que afectan a sus derechos ?

R.- En un texto que titulé “La expropiación de la consulta previa” justamente yo hago un balance general que también explica esta aparente esquizofrenia entre aprobar normas sobre consulta previa y luego los paquetazos. En realidad la legislación de consulta previa peruana es funcional a la profundización de un modelo extractivista, se diseña la legislación de consulta previa con la mente puesta en dejar las puertas abiertas de forma incondicional al desarrollo del programa extractivo. Nadie dice que la legislación deba impedir ese programa extractivo, sino que someta a filtros que garanticen derechos de las comunidades indígenas, esa es la finalidad de la consulta previa. ¿De qué se ha tratado en el proceso peruano? de una pseudo consulta previa que está plasmada en la ley y en el reglamento y en los otros instrumentos que están alrededor de ello. Entonces, teniendo un derecho originario que pertenece a los pueblos indígenas de forma intrínseca, reconociendo un tratado como el Convenio 169 y otros como la Comisión Americana, el Pacto de Derechos Económicos Sociales, etc. viene el Estado y dice que va a regular ese derecho, en el momento en que comienza a regular este derecho que, originariamente pertenece a los pueblos indígenas, lo que se comienza de forma voluntaria pero también objetiva ,es un proceso expropiatorio porque el Estado a la hora de regular un derecho, no lo hace de forma intercultural, lo desarrolla en normas bajo su propio entendimiento sin consulta previa.

Son normas escritas por los funcionarios públicos, entonces en realidad estamos en una legislación orientada hacia el Estado, hacia el propio funcionario público y no orientada hacia los pueblos indígenas que son los directos beneficiarios de estas normas.

Por Nylva Hiruelas/Consultape